Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA

Ver Notas del Editor en relación con la derogatoria tácita de los tres primeros incisos de este artículo, introducida por los Artículos 402 y 474 de la Ley 599 de 2000

<Artículo adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación.

<Ver Notas de Editor en el inciso anterior> En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente.

<Ver Notas de Editor en el inciso anterior> Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal.

PARAGRAFO. <Ver Notas del Editor en relación con la derogatoria tácita de este inciso> <Aparte tachado derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006. Parágrafos 1o. y 2o. unificados en un parágrafo por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.

<Pérdida de fuerza ejecutoria por carencia actual del objeto> Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria<2>, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.

Notas de vigencia

• Aparte tachado derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, publicada en el Diario Oficial No. 46.344 de 29 de julio de 2006.

• Parágrafos 1o. y 2o. unificados en un solo parágrafo por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, publicado en el Diario Oficial No. 44.275, del 29 de diciembre de 2000.

• Parágrafo 1o. modificado por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.460 del 28 de diciembre de 1998.

• Parágrafo 2o. modificado por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.460 del 28 de diciembre de 1998.

• Artículo adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, publicada en el Diario Oficial No. 43.083 del 14 de julio de 1997.

Jurisprudencia

Corte Constitucional:

• La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este artículo (parcial) por carencia actual del objeto e inepta demanda, mediante Sentencia C-137-23 de 4 de mayo de 2023, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Linares Cantillo.

Destaca el editor:

'(...) entiende esta Sala Plena, que el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 (i) subrogó la regulación referida al delito de omisión de agente retenedor o recaudador, quedando sus contenidos como los únicos vigentes respecto de dicha conducta punible; y (ii) expulsó del ordenamiento jurídico el inciso en el que se inserta la norma demandada, cerrando cualquier posibilidad de que, en este momento, se aplique la excepción a la persecución penal para las sociedades, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas (...) incluido el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario incorporado mediante el artículo 42 de la Ley 633 de 2000.'

• Mediante Sentencia C-009-03 de 23 de enero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, la Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 por ineptitud de la demanda.

• Artículo original declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-285-96 del 27 de junio de 1996

Notas del editor

• Para la interpretación de este Artículo el editor sugiere tener en cuenta el Concepto DIAN 70057 de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 46.382 de 5 de septiembre de 2006, el cual menciona:

'...

'Tesis jurídica

'La obligación de requerir a los agentes de retención y responsables del IVA, antes de la iniciación del proceso penal se encuentra vigente.

'Interpretación jurídica

'...

'En el caso que nos ocupa, si bien es cierto, el artículo 665 del Estatuto Tributario, citado por el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, fue derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, la descripción de la conducta punible no desapareció del ordenamiento jurídico, por el contrario se mantiene vigente, al ser acogida por el nuevo Código Penal en el artículo 402 y continúa produciendo efectos.

'Por otra parte, independientemente de la cita legal que hace el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, esta norma contiene un deber jurídico de naturaleza administrativa y de obligatorio cumplimiento por parte del funcionario competente, que amparado en las facultades de fiscalización e investigación de las que trata el artículo 684 del Estatuto Tributario, debe requerir al retenedor o responsable, garantizando así la actividad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como ente encargado de administrar y controlar el debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, así como la posibilidad de que el retenedor o responsable se ponga al día en el cumplimiento de sus obligaciones, antes de acudir a la última ratio, es decir al derecho penal.

'Por las razones expuestas, este despacho considera que se encuentra vigente la obligación de requerir a los agentes de retención y responsables del IVA, antes de la iniciación del proceso penal. Requerimiento que por corresponder a una actuación de la Administración Tributaria, deberá notificarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario.

'...'

• Para la interpretación de este Artículo el editor sugiere tener en cuenta el Concepto DIAN 38767 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.250 de julio 16 de 2003, el cual menciona:

'...

'Tesis jurídica:

'El Nuevo Código Penal, no derogó las eximentes de responsabilidad por el pago o acuerdo de pago de las sumas debidas por concepto de retención en la fuente e IVA, contenidas en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1º y 2º del artículo 665 del Estatuto Tributario.

...'

• La Corte Constitucional, en Sentencia C-009-03 de 23 de enero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, menciona (subrayas fuera del texto original):

'La ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134. Por su parte la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001. Por donde, considerando que la respuesta a la pregunta planteada debe darse con referencia a un elemento común y prioritario en el tiempo, esto es: la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes; para todos los efectos debe entenderse que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 es posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000. Y es que en el presente cotejo resulta irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente. Que es lo que justamente ocurrió en el presente caso, donde el artículo 42 de la ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 de la ley 599 de 2000.

'En este sentido debe reconocerse que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 únicamente derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.

'En consonancia con esto, y advirtiendo que por disposición del artículo 474 de la ley 599 de 2000 quedó derogado el decreto 100 de 1990 y demás normas que lo modifican y complementan, hallándose entre éstas el artículo 665 del Estatuto Tributario, fuerza concluir que a partir del 24 de julio de 2001 quedaron derogados los tres primeros incisos del mismo, manteniéndose a salvo el parágrafo que por virtud del artículo 42 de la ley 633 de 2000 fue incorporado al artículo 665. Por lo tanto, del artículo 665 del Estatuto Tributario, que modificaba y complementaba el decreto 100 de 1980, ha quedado vigente tan sólo el parágrafo'.

• Para la interpretación de este Artículo el editor sugiere tener en cuenta lo dispuesto por los Artículos 402 y 474 de la Ley 599 de 2000, 'Por la cual se expide el Código Penal', publicada en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000.

Para el análisis debe tenerse en cuenta que si bien la Ley 599 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000, según lo dispuesto en el Artículo 476 entró a regir un (1) año después de su promulgación.

El texto original del Artículo 402 mencionado establece:

'ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

'En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

'Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

'PARAGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar'.

El texto original del Artículo 474 mencionado establece:

'ARTICULO 474. DEROGATORIA. Deróganse el Decreto 100 de 1980 y demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales'.

• En criterio del editor para la interpretación de este inciso 1o. del parágrafo debe tenerse en cuenta la modificación al artículo 402 de la Ley 599 de 2000 por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, 'por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016. Según el cual:

(Por favor remitirse a la norma original para comprobar la vigencia del texto que se transcribe a continúación:)

'PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.'.

<2> Mediante el artículo 1o. del Decreto 4327 de 2005, 'por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura', publicado en el Diario Oficial No. 46.104 de 26 de noviembre de 2005. Se demomina en adelante Superintendencia Financiera de Colombia.

Legislación anterior

Ojo: lo que sigue es texto derogado o sustituido. Se conserva porque sirve para leer una declaración de un año anterior o para seguir la discusión de un proceso, no para liquidar con él.

Texto modificado por la Ley 488 de 1998:

PARAGRAFO 1o. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.

PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.

Texto original de la Ley 383 de 1997:

PARAGRAFO 1o. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo.

PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.

Texto original del Estatuto Tributario:

ARTICULO 665 RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES. <Fuente original compilada: L. 38/69 Art. 10o.> <Artículo INEXEQUIBLE> Los retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurran en apropiación indebida de fondos del tesoro público.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de las obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la respectiva Administración o Recaudación la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo. De no hacerlo, las sanciones recaerán sobre el representante legal de la entidad. En la información debe constar la aceptación del empleado señalado.